薛平律师：孩子意见未采纳 生父未被剥夺抚养权

导读：一对夫妻协议离婚时约定，儿子抚养权归属男方。但之后因多方原因，儿子却与母亲共同生活。一年后，女方告上法庭要求变更儿子抚养权，儿子亦当庭表示愿随母亲生活。该案经过一审、二审，母亲败诉，父亲并未丧失孩子的抚养权。

协议离婚 小孩“划归”男方

宜州市庆远镇人徐先生，于1995年1月10日与户口在矮山乡的苏女士登记结婚，1996年4月11日生育一男孩，取名晓晓。2006年3月2日，苏女士、徐先生双方因夫妇感情问题，到婚姻登记机关办理离婚手续。离婚协议约定：双方有一小男孩晓晓，年龄10岁，由男方负责抚养，由男方负责孩子的一切费用。

离婚后，苏女士和徐先生仍住在徐先生父亲位于宜州市区的房子。过后不久，徐先生到外租房做生意，有比较稳定的收入。而苏女士在菜市场做小本生意，收入微薄，因为无住所，仍居住在徐先生父亲的房子，晓晓跟随苏女士共同生活。徐先生虽然也很爱孩子，因晓晓爱跟母亲生活，徐先生理解孩子的天性，也就默许了，但他时常也给晓晓送食品、文具等生活用品。苏女士和徐先生离婚后，晓晓上学所交的费用以及保险均由徐先生负责支付。

争抚养权  女方提起诉讼

苏女士与儿子朝夕相处，儿子的起居饮食都由她一手操办，久而久之便感情日深，难舍难分。苏女士觉得，徐先生对儿子的付出明显不如自己，自己实际上是在抚养儿子，但是在名分上、法律上，却是徐先生拥有抚养权。为此，苏女士感到愤愤不平。

2007年初，苏女士以徐先生离婚后违反离婚协议，未尽晓晓的抚养义务为由，向宜州市人民法院提起诉讼，要求变更晓晓的抚养权。

在法庭上，法官问晓晓愿意跟谁一起生活，已经长到11岁的晓晓口头上表示，愿意随母亲生活。

一审判决　驳回女方诉求

宜州市法院审理后认为：夫妇离婚后对于子女抚养权的变更，应符合有利于子女的生活、学习和身心健康。在本案中，苏女士要求变更晓晓的抚养权，从实际情况看，苏女士并无具备对晓晓进行抚养义务能力，苏女士无固定收入，现在所居住的房屋也不是苏女士所有。虽然晓晓口头上愿意随苏女士生活，但不能证实苏女士有抚养能力，苏女士也无证据证实徐先生未尽晓晓的抚养义务，也没有证据证实徐先生一方有严重疾病或因伤残无力继续抚养晓晓或虐待晓晓的行为，或有与小孩共同生活对小孩身心健康不利影响的行为。徐先生还是很关心晓晓的生活、学习，晓晓仍随徐先生生活，由徐先生负责抚养长大成人并无不当。因此，苏女士请求变更晓晓的抚养权无事实理由，法院不予以支持。据此，法院判决：驳回苏女士的诉讼请求。

终审裁定  抚养权归男方

一审宣判后，苏女士不服，向河池市中院提出上诉，请求撤销原判决。

苏女士认为：原审判决认定“徐先生时常也给小孩送食品、文具等生活用品”，是不符事实的。原审判决适用法律错误。首先，不考虑10周岁以上子女的意愿。在变更抚养权纠纷中，处理时必须从有利于子女健康成长的原则，把维护子女利益放在首位。其次，原审判决认为苏女士无抚养能力极为荒唐。再者，本案是10周岁以上小孩抚养关系的变更，首先考虑子女的意见，只要另一方有抚养能力就应当准许。徐先生是否尽抚养义务问题。首先，原审认为苏女士无证据证实徐先生不尽抚养义务。本案中，徐先生已承认离婚后到外居住，这就是不尽抚养义务，还用举证吗?其次，是否尽抚养义务，徐先生同样负有举证义务。现在徐先生只拿得出一学期的交费凭据，却没有拿出其他学期的。另外，小孩的生活费他给了吗?

徐先生请求维持原判，其理由是：苏女士没有固定的住地，苏女士现在所住的房屋是徐先生父亲的房屋。而苏女士的户口所在地矮山乡的房屋产权是其哥哥所有。苏女士无固定收入，她在市场从事蔬菜买卖小本生意，收入仅能供给自己的生活。本人已按2006年3月2日达成的离婚协议书对婚生儿子尽了抚养义务，按协议载明负责孩子的一切费用。苏女士口口声声说“自己有能力抚养小孩”，却又为何要求他支付小孩的生活费?

中院审理后认为：本案是一起夫妇离婚后变更子女抚养权的纠纷。从具体情况看，徐先生继续抚养晓晓比由苏女士抚养更为有利。因为徐先生居住在城镇，又有固定住所，做生意收入比较稳定，这对晓晓的生活、学习较为有利。而苏女士虽然居住在徐先生父亲的房屋，但仍属借住性质，其既没有固定的住所，做小本生意收入也不稳定，这对晓晓的生活、学习有所不利。苏女士也没有证据证实徐先生有虐待或与晓晓共同生活对小孩身心健康不利影响的行为。故苏女士要求变更晓晓的抚养权，没有事实依据和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。原判认定事实清楚，适用法律无误，判决正确。苏女士的上诉理由不能成立，法院不予支持。据此，中院遂驳回苏女士上诉，维持原判。