薛平律师：本案的婚姻关系如何确认？

基本案情：某甲男（1931年生）与某乙女（1933年生）系表兄妹关系。1954年按农村习俗举行了结婚仪式，但未进行结婚登记。2005年10月，甲男向法院起诉，要求与乙女离婚。

对于本案的处理，有 以下几种不同的观点：

一种意见认为：甲、乙之间属于无效的婚姻关系。根据《中华人民共和国婚姻法》第七条第（一）项的规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。第十条第（二）项规定，有禁止结婚的亲属关系的，婚姻无效。甲、乙系表兄妹关系，属于三代以内旁系血亲，位于禁止结婚的情形之列，其婚姻关系应当无效。

第二种意见认为：婚姻关系无效的前提是确认甲乙之间存在婚姻关系。婚姻关系有两种，即经过登记的婚姻关系和没有经过登记的事实婚姻关系。本案甲乙没有经过结婚登记，如果确认婚姻关系无效，确认无效的只能是事实婚姻。而对于事实婚姻的认定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条明确：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条理》公布实施以前，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。因此，要认定属于事实婚姻，首先要确认的是男女双方符合结婚的实质要件。而甲乙属于禁止结婚的三代以内旁系血亲，不符合结婚的实质要件，不属于事实婚姻的范畴。因此，甲乙双方的关系不属于无效的婚姻关系，而应当属于同居关系。

第三种意见认为：甲乙双方应当按照事实婚姻关系来处理，但不属于无效婚姻，应当先进行调解。经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。

笔者同意第三种意见。最高人民法院关于同居关系的规定，是指当事人在1994年2月1日之后，未办理登记而以夫妻名义共同生活的男女，符合结婚实质要件的，又未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。本案中，甲乙双方自1954年起，以夫妻名义共同生活的，属于1994年2月1日之前的情形，因此不适用。其次，对于事实婚姻的认定，主要是对结婚实质要件的认定。是否符合结婚的实质要件，不能以案件受理时的法律规定，而应当以当事人结婚时的规定，法律不可能要求当事人就自己的行为是否符合几十年后的规定作出判断。2001年4月28日修正后的婚姻法虽然有三代以内旁系血亲禁止结婚的规定，但甲乙二人1954年结婚时，应当适用1950年4月13日《中央人民政府〈中华人民共和国婚姻法〉》的相关规定。1950年婚姻法第五条第一项规定，为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者，禁止结婚。其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。1950年的婚姻法未有三代以内旁系血亲禁止结婚的明确规定，仅仅是说明从习惯。而习惯的范围就太广了。刚解放的50年代，表兄妹结婚是很正常的事情，通常被认为是亲上加亲，求之不得的好事情。甲乙表兄妹结婚符合当时的风俗习惯，不为法律禁止。因而，甲乙虽然没有经过结婚登记，但已经符合了当时法律规定的结婚的实质要件，属于事实婚姻的范畴。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条的规定，事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或者裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。