合肥市庐阳区离婚律师--薛平律师：公证离婚协议未领离婚证 不能认定为已离婚

男女双方因感情不和订立离婚协议并公证，约定5岁儿子归女方抚养。事后男方反悔，遂起诉女方要求变更抚养权。女方却称双方并未正式领取离婚证，只是签订了离婚协议。近日，塘沽人民法院经审理认为，双方未办理离婚证不能认定已离婚，夫妻双方均应履行监护及抚养子女义务，不存在监护权变更问题。经法院释明后，男方自动撤诉。

原告赵先生诉称：其与郑女士于2004年9月在塘沽结婚，后生育一男孩，现已5岁。因婚后感情破裂，去年7月，双方协商订立了“离婚协议”并经公证，约定双方自愿离婚，由女方监护并抚养孩子，男方同意将全部财产作为抚养费交由女方保管使用。此后，赵先生即搬家离开。去年11月，赵先生在一次探视儿子时，产生要变更抚养权的想法，遂将起诉至法院，要求变更监护权，由赵先生监护并抚养儿子。

被告郑女士认为：双方虽然签订了“离婚协议”，但没有前往民政部门领取离婚证，双方不属于正式离婚，不存在变更监护权问题，请求法院驳回赵先生的起诉。

法院经审理认为：本案当事人自行订立的“离婚协议”虽然经过了公证，但只能作为双方到婚姻登记机关办理离婚证时使用的申请材料。双方没有按协议到婚姻登记机关办理离婚证书，不能认为双方已经离婚。为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”离婚证是证明婚姻关系正式解除的凭证，从取得离婚证时起，当事人即解除夫妻关系，具备再婚的条件。

因此，这种法律行为只有在符合所附条件时才能生效。双方签订的离婚协议所附条件就是“已离婚”，所附期是双方到婚姻登记机关领取离婚证之时。只有当这两种情况符合时，双方所签订的离婚协议才生效。本案中，离婚诉讼发生时，离婚协议所附条件显然尚未成就，故不应发生法律效力。由于婚姻关系存续期间，双方均应履行法定的监护和抚养子女的义务，不存在监护权的变更问题。