[基本案情]

1996年6月，被告人王卫明搬离住所，以与妻子钱某感情确已破裂为由，向上海市青浦区人民法院提出离婚诉讼请求。1997年3月，被告人再次向法院提起离婚诉讼。1997年10月8日，青浦区人民法院作出一审准予离婚的判决，并将判决书送达了双方当事人。1997年10月13日晚7时许（此时离婚判决尚未生效），被告人王卫明来到原住所青浦镇桂花园公寓3号楼206室，见被害人钱某在房间内整理衣物，便上前从背后抱住钱某欲与其发生性关系。遭到严词拒绝后，被告人即将被害人钱某的双手反扭住并推倒在床上，用一手扯脱被害人的衣裤，强行与钱某发生了性关系，并抓伤、咬伤被害人的胸部等处。当晚被害人即向公安机关报案而案发。

1998年3月20日，上海市青浦区人民检察院以青检诉[1998]11号起诉书指控被告人王卫明犯强奸罪，向上海市青浦区人民法院提起诉。

[裁判要旨]

青浦区人民法院审理后作出(1999)青刑初字第36号《刑事判决书》，判决如下：被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。宣判后，被告人未上诉，判决书已发生法律效力。

[法理评析]

本案存在重大争议：在婚姻存续期间(离婚判决尚未生效，被告人与被害人在法律上仍然是夫妻关系)，丈夫强奸妻子的，是否构成强奸罪？我们对此持肯定答案。

一、我国对婚内强奸的定性争议。

对于在婚姻存续期间丈夫本人以暴力、胁迫或者其他违背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否构成强奸罪这一问题，我国理论界看法不一。

全盘否定说认为：除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不够成强奸罪。因为配偶间的自愿性生活己作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。”此外，还有人从语义学的角度否认婚内强奸的存在。该说认为，构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系，故婚内无“奸”。全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。

检察部门似乎也赞同全盘否定说，他们认为"在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。"对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未予处理。

一向以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。

全盘肯定说则认为：丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是，“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”该说仅是极少部分学者的观点，亦未被司法部门所理睬。