一、案例

1994年4月25日，原、被告系双方已生育子女，且被告（女方）已结扎后的舅表亲（三代内旁系血亲）再婚（原告、男、42岁；被告、女、31岁），婚姻登记机关凭被告已结扎证书向其颁发了结婚证，原、被告双方共同生活了十七年，2009年，被告发现原告在外有婚外情，双方乃发生争吵，后双方分居三个月，2010年2月27日，原告诉求宣告婚姻无效。

二、分歧

法院审理后，出现两种意见：一种意见认为，原、被告系婚姻法上的“禁止三代内旁系血亲结婚”情形，根据《婚姻法》第7条和第10条规定，属于禁止结婚和应该宣告无效的婚姻的情况，应该毫无疑义地宣告为婚姻无效；另一种意见认为，原、被告为不生育的三代内旁系血亲方面的再婚，因为再婚而婚姻登记机关没有阻止而允许了结婚，且婚姻已维系十七年，婚姻对社会没有造成不利影响，现原告存在过错，属《婚姻法》第32、46、49条规定的情形，可以对婚姻不认定其效力，判决双方不准离婚。

三、辨析

以上案例事实，如何处理恰当？我们不妨从婚姻法学概念分析：首先，上述案例呈现两个事实，第一个事实：原、被告系三代内旁系血亲结婚；第二个事实：原、被告为不生育的再婚。继而，我们从法理学分析这两个事实，第一个事实，禁止的三代内旁系血亲结婚；三代内旁系血亲结婚，被我国婚姻法所禁止，那么婚姻法为何对其禁止？婚姻法学是这样论述的：第一，近亲结婚不利于后代的健康，这是人类在繁衍中得出的实践经验并得到了科学的论证；第二，人类两性关系的发展证明，血缘过近的亲属间通婚，容易把双方生理上的缺陷遗传给后代，影响家庭幸福，危害民族健康；第三，限制一定范围内的近亲结婚也符合人类的伦理道德观念。因此，近亲结婚一直为古今中外许多国家的法律所禁止。

那么三代内旁系血亲结婚，其情形就有哪些呢？包括三种情形，（1）兄弟姐妹，包括同胞兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹，但不包括并无血缘关系或异母异父的兄弟姐妹等。（2）伯、叔与侄女、姑与侄，舅与外甥女、姨与外甥；（3）堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。这三种情形，均属于近亲，如果结婚，结婚紧接着的是婚姻生育，首要出现的问题是后代健康问题，影响的是人类质量，次而，近亲结婚破坏的是人类伦理道德，关于人类伦理，其实质是道德范畴，从表面看，道德不是法律，道德是靠人类理念约束人们行为，法律是由国家机器约束人们行为，道德不由国家强制力执行，道德是观念问题，而法律既是观念更是工具，道德不为法律，但道德是法律的渊源，尤其道德是习惯法的主要渊源，道德成为习惯法后就是法律，由此婚姻法将禁止近亲婚姻这一伦理道德上升为了法律，因而该伦理道德成为了法律。

关于婚姻法禁止三代内旁系血亲结婚，是伦理道德观念问题，从社会科学方面来探究的话，社会学认为，它是人类社会婚姻历史和人类社会尊卑体系历史的观念化的产物，人类婚姻历史，就是人类婚姻沿袭历史，人类婚姻沿袭历史是随人类社会尊卑体系构建和发展而产生的人类社会体系中一个分支的体系，简单地说，人类婚姻体系是由人类尊卑体系园囿的人类构造体系；婚姻严守于尊卑，尊卑源渊血亲，血亲的流源形成着尊卑体系，尊卑体系框架着婚姻体系；人类尊卑体系是随着人类社会文明构建而逐步建立起来的，了解人类婚姻发展史的人们都知道，人类婚姻，在原始社会，是群婚制，原始社会末期，是对偶制，阶级社会是夫妻制；群婚制是血亲群婚，血亲群婚首先是无级别婚，后来才是级别婚，级别婚开始按年龄级别的婚，随后慢慢改变为辈份婚，从而再发展为表亲婚；表亲婚凸现婚姻缺陷，阶级社会后，最早的婚是阿注婚，阿注婚就是朋友之间的婚，继而，婚体现它的本质含义，婚跟昏是谐音，讲到婚，人们认为是男女黄昏后的私事，所以将男女组合称为婚，因此阶级社会的婚，流行的是抢劫婚，简单地讲就是男人在黄昏抢到女人，扭成性行为组合，算是成婚；由于抢劫婚盛行，阶级社会将婚以尊卑观念去约束，是婚遵循尊卑体系，尊卑体系就是人类辈份体系，辈份体现分为级别辈份和同级辈份，尤其有国家体系以后，政治上有官位尊卑体系，民生方面形成的是家族辈份体系，在婚姻方面着重表现的是家族辈份体系，家族辈份体现的是尊卑等级，即祖、父、儿、孙阶梯辈份，因此阶级社会国家，要求的婚姻是尊卑等级中的同辈之间才可发生婚姻，婚姻不能越尊卑等级，同时，同辈尊卑以血亲远近而划分，其划分又以父系而划分，同父同祖为近血亲，远祖远父为疏血亲，这就是伦理，跨越尊卑等级而形成婚姻，就是破坏尊卑的婚姻，是非伦理性婚姻，为阶级社会国家所禁止；阶级社会的伦理，除了血亲观念，还表现着血亲权，血亲权突出的表现是从母系飞跃成父系，父系后来成为父权，父权的标志是父姓，父姓成为一个家族或者一个宗族，即就是说，一个家族或者一个宗族，为同一个姓，同一个姓除了等级尊卑外，同时存在血亲疏远的问题，同族同宗，无任血亲疏远，都是近亲近血脉，封建制国家一律禁止同宗同族成为婚姻；而不同宗同族，认为非近血亲，因而，非同姓认为是非同族同宗，上千年沿袭着表亲非近亲，允许结成婚姻，认为不违反社会伦理。　　讲到这，因此笔者认为，五零年《婚姻法》禁止五代内旁系血亲结婚，八零年《婚姻法》禁止三代内旁系血亲结婚，是根据科学依据进行的修改，2002年，修订的《婚姻法》第七条和第十条仍然规定禁止三代内旁系血亲结婚，有根本的科学依据，不仅从医学上应该如此，而且从社会学上存在基本的合理性，但是，笔者认为，立法机关对全国婚姻状况研究还存在着疏忽，不是百分之百精确，至少在两个方面存在缺失，之一、初婚与再婚存在大量不生育婚姻，尤其再婚，因我国实施了一、二十年计划生育政策和节育手术，不少再婚均为不生育婚姻，婚姻不生育，不生育后代，三代内旁系血亲中的表兄弟姐妹结婚，与三代内其他两种旁系血亲结婚存在差异，其差异主要表现在两个方面，第一，中华民族婚姻沿袭渊源（封建社会几千年不禁止表姊妹之间结婚），在解放六十年改造还没有彻底消除，表姊妹间婚姻数量还不少。第二，不生育表姊妹婚姻的确不影响我国人口质量，这从法律层面禁止不生育三代旁系血亲中的表姊妹婚姻失去科学支撑依据。第三，我国五、六十年代放松计划生育政策，导致人口剧增，七十年代末、八十年代初强制实施计划生育政策，人口增长减缓，九十年代末，我国人口出现老龄化，老龄再婚率呈上升趋势，老龄再婚几乎根本不生育，禁止三代内旁系血亲中表姊妹婚姻，既没有科学依据，又阻碍老龄再婚稳定社会的情况；笔者认为，禁止三代内旁系血亲中表姊妹结婚，只适用婚姻生育情况，不适用婚姻不生育情况；《婚姻法》应该区别对待，三代内旁系血亲结婚，法律禁止不能搞一刀切，生育婚姻实行禁止三代内旁系血亲结婚，是可行的，不生育婚姻禁止三代内旁系血亲结婚，对婚姻家庭制度实施，一个不切实际，二个违背科学发展观，尤其老年化不生育再婚，由于大龄或者老龄，婚姻仅仅是男女情性结合，三代旁系血亲结婚不生育，不给社会人类带来影响，加之，再婚选择面窄限，禁止三代内旁系血亲结婚，反而给本来艰难老年再婚设置了不科学不必要的障碍。

联系上述案例，原、被告于1994年再婚，由于双方均有子女，且女方已被结扎，她们的婚姻纯粹系不生育再婚，尽管她们为三代内旁系血亲，血亲关系不产生生育，旁系血亲不影响情性组合，是可以成为夫妻的，如果情性关系好，而以三代内旁系血亲禁止结婚，对原、被告似乎太苛刻了，现婚姻十七年后，以原、被告三代内旁系血亲而宣告为无效婚姻，对被告是不公正的；如果原、被告目前夫妻感情破裂，对于十七年前婚姻登记机关颁发的结婚证，可以不去追究，法院查明原告存在过错，应该追究原告过错责任，按照有效婚姻判决离婚。通过该案，以点带面，充分反映，婚姻法的禁止三代内旁系血亲结婚应该修改，对婚姻生育的依然坚持禁止三代内旁系血亲中的表姊妹婚姻，而不生育婚姻，根据婚姻法立法宗旨，取消禁止三代内旁系血亲中的表姊妹不生育结婚的规定，使《婚姻法》禁止性条款科学化、规范化，不至于一个不应该禁止的事态而去不公正地禁止，使之与社会形态相抵触，更不能让当事人借一个不符合科学与公正的法条逃避法律责任。

由此，笔者建议，立法部门尽快禁止三代内旁系血亲结婚条款予以修改，将不生育表姊妹结婚作为禁止三代内旁系血亲结婚的例外，使《婚姻法》更贴切地维护合理的婚姻家庭体系，促进中国社会的婚姻家庭和谐。笔者论述和建议是否科学和合法，有待进一步研究的必要，笔者仅抛砖引入简略议议，大有可能引发抨击，笔者坦然接受异议，仅期共同推进婚姻民事法律发展，使我们的婚姻民事法律很好地维护人民大众的利益。