[案情]

2006年底，汤阴县宜沟镇的李明与刘菊结婚典礼。2007年11月21日，生一男孩。2010年3月20日，因李明将小孩拉的屎倒在屋内垃圾桶内，与刘菊发生争吵，继而李明恼羞成怒，拿起菜刀朝刘菊就砍，一直从屋内砍到屋外，直至刘菊倒在血泊中。刘菊住院治疗，花费56000余元，现仍在治疗中。经鉴定，刘菊面部等处损伤属重伤，构成六级伤残。

[分歧]

在审理过程中，对于被害人刘菊能否在婚姻存续期间提起刑事附带民事诉讼，产生了两种观点：第一种观点认为，被害人刘菊不能提起刑事附带民事诉讼；第二种观点认为，被害人刘菊可以提起刑事附带民事诉讼。

[评析]

第一种观点认为：一、提起附带民事诉讼与法律规定相违背。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”虽然刘菊符合我国《刑事诉讼法》规定的提起附带民事诉讼的条件，但是我国《婚姻法》规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”刘菊与李明是夫妻关系，依照上述法律，刘菊就不能向法院提起损害赔偿的诉讼请求。二、刘菊提起附带民事诉讼没有实际意义。刘菊和李明是夫妻，根据《婚姻法》的规定，夫妻双方有相互抚养的义务。夫妻在婚姻关系存续期间所获得的财产是家庭共有财产，夫妻双方均有平等的所有权和处分权。所以，不需要进行诉讼，刘菊就可以使用她和李明共有的家庭财产疗伤。其实，即使允许刘菊提起附带民事诉讼，法院判决李明承担民事赔偿责任，李明用来赔偿刘菊的财产必然还是他们的家庭共有财产。这样一来，刘菊提起附带民事诉讼就失去了实际意义。三、那种认为假如他们的家庭共有财产不足以弥补损失，刘菊会吃亏的担心是完全不必要的。如果双方仍维持婚姻关系，刘菊就一直可以用他们的家庭共有财产弥补损失；如果二人离婚，刘菊则可以在离婚诉讼中依据民法、婚姻法的规定提起赔偿的诉讼请求，以弥补其现有的家庭共有财产用以赔偿的不足部分。

第二种观点认为：一、婚内伤害的被害人具有诉讼主体资格。根据《刑事诉讼法》第七十七条规定可知，《刑事诉讼法》对于提起附带民事诉讼的主体，没有特别的要求与限制，不论其是否与被告人存在婚姻关系。另外，在现代社会，无论在法律上，还是在社会意义上，每个公民均有独立的主体性，并不受婚姻关系的影响。因此，婚内伤害案中只要侵权关系事实成立，侵权人就应承担相应的责任，被害人就可以提起附带民事诉讼，而与其在婚姻关系中的角色无关。二、婚内伤害案应当以夫妻个人财产进行赔偿。修订后的《婚姻法》不但确认了夫妻关系存续期间的夫妻共同财产制，同时也确认了夫妻关系存续期间夫妻个人财产制。这就为婚内人身损害确立了赔偿基础。如果双方约定了夫妻关系存续期间的夫妻个人财产，赔偿自然应以夫妻个人财产进行。但在我国现阶段，多数情况下，夫妻对家庭财产共同共有，发生婚内伤害后，又往往没有离婚或者没有立即离婚。这就存在被告没有个人财产或者个人财产不够支付的情况。法院审理时，可先要求被告人以个人特有财产赔偿，个人特有财产不足时，再以共同财产中的份额赔偿。当然，此份额不是现实给予，而是一种期待。如果婚姻关系继续恶化，终至解除时，这一期待的份额即可成为现实利益。

笔者同意第二种观点。