[案情]：

原告席某与被告石某于2004年3月结婚，婚后感情一般，双方无共同语言。后因被告怀疑原告有不正当男女关系，双方发生争吵，原告于2006年2月向法院起诉要求离婚，法院未予支持。而后原告于2006年3月独自外出打工，在浙江打工期间与他人同居并怀孕。在当地计生所通知后，被告于2006年11月21日将原告接回，并把原告关在家中，对原告不时打骂，不准原告与家人联系，原告被逼无奈于2006年12月1日从楼上窗户跳下逃走，摔伤后经人送往医院治疗，诊断出L1椎体压缩性骨折等多处骨折。被告在诉讼中要求原告就与他人同居并怀孕的事实支付损害赔偿金5万元。

[争议意见]：

第一种意见认为：根据《婚姻法》第46条之规定，原告是属于“有配偶者与他人同居”的范畴，所以应当支持被告的诉讼请求。

第二种意见认为：被告把原告接回后关在家中，实施家庭暴力，并造成了原告多处骨折的恶劣后果，并不属于《婚姻法》第46条规定的“无过错方”，所以无权提出该项请求。

第三种意见认为：应根据双方过错程度，酌情考虑被告的诉讼请求。

[笔者的观点]：

笔者同意第三种意见。

其实本案涉及到《婚姻法》中，对第四十六条中无过错方应为严格意义上的还是相对意义上的，如果是相对意义上的无过错，是否可以适用过失相抵的问题。笔者认为这里的“无过错方”应该是相对意义上的无过错方

我国《婚姻法》中第46条规定的请求权主体是对导致离婚的“无过错方”，可见，请求权行使的前提是主体没有过错。例如：丈夫(妻子)经商后在外包养情妇(夫)而导致离婚的，妻子(丈夫)有权提出离婚损害赔偿请求。根据《婚姻法》第四十六条的规定，有权请求损害赔偿的是“无过错方”其意味着婚姻法中的损害赔偿是过错责任原则，即行为人必须有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。我们知道，婚姻家庭关系是十分复杂的，属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩。

在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。导致离婚的原因一般不是单一的和短暂的行为，比如丈夫偶尔打骂妻子的行为，丈夫偶尔有越轨的行为以后及时改正等等，一般都不会最终导致离婚。而且，在实践中，经常会遇到这样的情况，就是夫妻双方在离婚问题上都存在一定的过错，完全单方的过错导致的离婚的情形并非离婚原因的常态。就下述案件说明：案例：甲(男)、乙(女)双方婚后，因乙脾气暴躁，经常数落甲没有本事，不能赚大钱养家，双方经常为此事争吵，甲性格内向，不堪忍受，对家庭失去信心，离家出走，在外地打工，打工过程中与情投意合之丙(女)公开同居生活，最终导致甲、乙婚姻关系破裂。上述案例中，乙方于诉讼离婚过程事提出因甲方喜新厌旧，是其过错导致离婚，要求甲赔偿精神损失。甲则认为，自已之所以有外遇，完全是由于乙的平常行为所迫，乙在离婚问题上也存在过错，不应该属于“无过错方”，所以乙没有资格提出离婚损害赔偿之请求。

笔者认为，离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。按照《婚姻法》四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。基于本案来说应该根据双方过错程度的大小，法官酌情考虑被告的诉讼请求。