近年来，我国的离婚率逐年攀升，很多的离婚案件都是因为婚外情导致的婚姻关系破裂。由于婚外情一般具有私密性和隐蔽性等特性，离婚案件中的无过错方想要获取对方婚外情的证据大部分情况下只能采取跟踪、偷拍的方式。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(下称解释)第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

根据上述之规定，私自录制的视听资料不再是一律无效，只有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据才会被依法排除。

而根据《解释》第一百零六条之规定，如何鉴定是否属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的行为呢?

首先取证手段必须是合法的，不能使用违反我国法律禁止使用的工具，例如使用窃听、窃照等专用器材获取的证据材料便是无效的。因为根据我国《刑法》第二百四十八条以及《国家安全法》第二十一条之规定，窃听、窃照专用器材是我国法律禁止使用的工具，非法使用属于犯罪行为，造成严重后果的还要处以2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

其次便是不得严重侵害他人的合法权益，例如采取雇人长期跟踪对方等方式获取证据。虽然长期跟踪可以实时的掌握对方的动态，极利于获取对方婚外情的证据。但是长期的跟踪对方很有可能涉嫌非法获取公民个人信息罪。通过该种方法获取的证据也会因为严重侵犯他人隐私而被判定无效。

最后还要注意不能违背公序良俗。显然该条是对《解释》第一百零六条的兜底条款。需要考虑的是取证方在取证之时可能存在“圈套取证”、“陷阱取证”的情形。取证行为不能与社会主旋律相悖，要符合社会的主流价值观念，不然即使取得证据也将会被判定无效。

法院在审查偷拍证据的合法形式时，虽然会经过多番审查，但只要未采取法律明确禁止的手段方式的，一般不会轻易否定其效力。