薛平律师：妻子借种生子，离婚后该归谁抚养

案情：2000年家住鄱阳县的原告刘杏(化名)与吴兴结婚。婚后，原告刘杏一直未孕。后经医院诊治，被告吴兴被确诊患有不育症。被告吴兴及其家人求子心切。遂经常约多名男子到其家里玩。每每有婚外男子来其家里时，被告吴兴均借机外出玩牌，并要原告刘杏在家留宿婚外男子。2001年年底，原告生下与婚外男子所怀的儿子，取名吴正。被告对原告所生儿子吴正视如亲生，疼爱有加，与原告一同精心抚养吴正。原、被告婚姻存续期间未再生育子女。

2006年12月，原告以与被告性格不合，无性生活，无法共同生活为由向法院提起诉讼，要求与被告离婚，男孩吴正由原告抚养，被告承担吴正抚养费。被告吴兴同意离婚，但表示不愿再继续抚养吴正，并要求原告赔偿其与原告婚姻存续期间男孩吴正的抚养费1200元。

分歧：本案审理过程中对男孩吴正的抚养及被告是否承担抚养费问题有三种不同观点。

第一种观点认为：吴正由原告抚养，被告不承担男孩吴正抚养费。因为男孩吴正是原告在与被告婚姻存续期间与婚外男子所生，系非婚生子女，与被告无血缘关系。

第二种观点：男孩吴正由原告抚养，被告承担男孩抚养费直至男孩十八周岁止或至收养关系解除为止。因为被告在原告生下吴正后，其已与男孩吴正形成了事实上的养父子关系，又形成了继父子关系。

第三者观点认为：男孩吴正由原告抚养，被告应承担部分抚养费。因为男孩吴正应视为夫妻双方的婚生子女。

评析：笔者认为第三种观点正确。

父母子女关系是指父母、子女间在法律上的权利义务关系，又称为亲子关系。根据血亲形成的性质，可分为自然血亲和拟制血亲的父母子女关系，包括收养形成的养父母子女关系和事实上形成抚养关系的继父母子女关系。自然血亲的父母子女关系是基于子女出生的法律事实而在子女与父母之间形成的法律上的权利义务关系，又称作亲子关系。依出生事实发生期间不同，自然血亲又分为婚生和非婚生的亲子关系。自然血亲的父母子女关系，是因血缘而存在，不能人为解除，除非一方死亡而自然终止，其法律的权利义务关系，在一般条件下，只能因父母合法的送养行为而终止。

婚生父母子女关系是指在婚姻存续期间受胎或出生的子女与父母形成的权利义务关系。婚生父母子女关系的形成须具备下列条件：1、该婚姻关系系合法有效;2、该子女的血缘来自合法配偶身份的男女双方;3、该子女的出生时间在法定时间内。就本案男孩吴正是在原、被告婚姻存续期间出生的。被告吴兴客观上患有不育症，则有意让原告且原告也同意与婚外男子发生性行为而受孕。虽有违婚姻法规定的夫妻忠实义务，且被伦理道德所谴责，但在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行婚外受精的，所生子女吴正应视为夫妻双方的婚生子女。

我国婚姻法第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”，第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务”。对婚生父母子女关系的内容作了明确规定。(一)父母的权利义务。在人身方面：1、抚养的权利和义务，即父母哺育、照料未成年子女的生活，提供必要的生活条件，保障其健康成长的义务，抚养权行使有两种方式：一是直接与子女一起生活;二是间接地提供抚养费，部分履行照顾子女生活(如提供抚养费、享有探望子女权利)。2、管理教育的权利和义务。3、法定代理，在财产方面，主要表现为对子女财产的管理;未成年人给他人造成损失，父母须承担赔偿责任。(二)子女的权利义务。未成年子女或不能独立生活的子女，当父母不履行抚养义务时，有权要求给付抚养费。在父母无劳动能力或生活困难时，子女有义务给付赡养费，并且不因父母的婚姻关系变化而终止。父母子女间有相互继承遗产的权利。