【案情】

被告李x龙、原告李x平系父女，被告李x龙、李x丰系父子。被告李x龙与其妻原有坐落于北京市通州区粮食市57号院内(以下简称57号院内)北房4间、东房3间、西房1间。期间，承租人王永龙在承租期间建南房1间，因拖欠租金，王永龙以折抵租金的形式将南房折给李x龙夫妇。1996年7月15日，有关部门将57号院内的北房4间、东房3间、西房1间及南房1间的产权登记在李x龙的名下。1996年7月16日，经通县公证处公证，被告李x龙与其妻自愿将南房1间赠与原告李x平。但李x平没有实际占有使用该房，也没有到国家有关房屋管理机关办理产权过户手续。1997年4月，被告李x龙之妻病故。1997年7月14日，被告李x龙将57号院内的北房4间、东房3间、西房1间、南房1间赠与被告李x丰之女李荣，经通县公证处公证并办理了产权过户手续。2002年，被告李x龙的其他子女起诉被告李x龙、李x丰，要求依法继承母亲的遗产。2002年8月，法院依法对被告李x龙与其妻的共有财产北房、东房、西房进行了分割，但未对南房1间做出处理，理由是原告未能提供南房系李x龙夫妻共同财产的证据。原告李x平诉称：南房1间系父母赠与给我的，长期被被告李x龙、李x丰占用，故诉至法院，要求二被告将该房返还给我。被告李x龙辩称：1997年，我已将该房赠与我孙女，故不同意原告的诉讼请求。被告李x丰辩称：1996年，我父母将南房赠与原告，但原告未依法办理相应的过户手续。1997年，我父亲将南房赠与我女儿，且依法公证并办理了过户手续。我认为后一个赠与和公证的效力大于前一个赠与和公证的效力。故不同意原告的诉讼请求。

【审理结果】

法院审理后认为：57号院内的南房1间虽登记在李x龙的名下，但系李x龙与其妻婚姻存续期间的共同财产。1996年，李x龙夫妇自愿将南房赠与李x平，李x平也表示接受赠与并办理了公证，但李x平未依法办理产权过户手续，也没有实际占有、使用该房，故该赠与合同无效。1997年，李x龙之妻病故后，李x龙将57号院内的全部房屋包括南房1间赠与李x丰之女李荣，但李x龙之妻病故后，因家庭成员未对57号院内的南房1间析产继承，该南房1间仍处于共有状态，李x龙自行处分共有财产的行为系部分有效部分无效的民事行为。李x平要求确认该南房1间属自己所有的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十二条之规定，判决驳回原告李x平的诉讼请求。

【意见】

本案在审理过程中，有两种不同意见：第一种意见认为，1996年，李x龙夫妇自愿将南房赠与女儿李x平的赠与行为合法有效。理由是，李x龙与其妻在夫妻关系存续期间，经合意和公证，自愿将南房赠与李x平，是对夫妻共同财产的合法处分，故赠与是有效的。1997年，李x龙又将全部房屋(含南房)赠与给孙女李荣，是在妻子病故后，家庭成员析产继承前的赠与。因李x龙擅自处分其妻的遗产，故赠与系违法的无效赠与。综上，应依法支持李x平的诉讼请求。第二种意见认为：1997年，李x龙将全部房屋(含南房)赠与孙女李荣行为部分有效部分无效。理由是李x龙将全部房屋赠与孙女李荣，是在家庭成员未析产继承的情况下实施的赠与行为，李x龙不仅处分自己应得的份额，同时也处分家庭成员的遗产份额，故此赠与行为部分有效部分无效，应驳回原告李x平的诉讼请求。

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、第一份赠与合同虽成立但未生效。我国法律规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是单务、无偿合同，同时也是实践合同，即必须实际给予赠与物，赠与才生效。在本案中，李x龙对李x平、李荣的赠与合同都经过公证，这两个赠与合同都符合赠与合同成立的要素，故二合同均成立。但合同成立并不一定生效。赠与合同的生效要以实际给付为要件。不动产的给付，系法律规定的要式行为，即要到国家有关机关办理产权过户登记手续，否则，所有权不发生转移，赠予合同不生效。本案中李x龙对李x平的赠与，虽经公证成立，但因未实际交付使用及未办理房产的过户手续，故赠与并未生效，房屋的所有权一直未发生转移。所以，该赠与合同虽成立但未生效，赠与标的物南房1间仍为李x龙夫妇共有财产。而李x龙对李荣的赠与则已经实际交付、使用，并及时办理了房产的过户手续，房屋的所有权已经转移，故该赠予合同在形式上是成立且生效的。

2、第二份赠与合同，虽生效但其效力不能及于全部房产。1997年，李x龙将全部房屋赠与孙女李荣，形式上合同成立且生效，但法院同样不能支持。本案争议的房屋是李x龙夫妻的共同财产。在李x龙妻子去世后，全部房屋未进行家庭析产继承，一直处于共有状态。所以，李x龙只能处分自己的财产，无权处分其妻的遗产，李x龙将全部房屋赠与孙女李荣系擅自处分共有财产的部分有效、部分无效的行为，即对李x龙应继承部分的赠与是有效的合法处分，对其他人应继承部分的赠与是无效的无权处分。2002年8月，法院依法对被告李x龙之妻的遗产北房、东房、西房进行了分割，但未对南房1间做出处理，可见诉争的南房并未确权。李x平以财产权属为由起诉，并非以遗产继承为由，故不应支持李x平的诉讼请求，对此只能另案解决。

综上，赠与合同成立，不必然就生效，赠与的生效要件是赠与物的实际给付，就本案而言就是不动产所有权的要式转移。本案原告所根据的赠与因不具备实际给付要件而未生效，故其诉讼请求不能成立，法院的判决是正确的。原告本应以其父无权处分其母遗产份额，要求继续分割其母部分遗产即南房1间为诉因，维护自己的合法权益。