一、导言：寻求物权法定体制破题之笔的热议

2007年《物权法》制定前后，物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻，成为学界热议话题之一，至今仍然不失理论与现实的争辩价值。传统物权规范体制的重点之一，在于贯彻物权法定原则，使物权以类型限定和内容固定为要求，当事人不得任意设定或变更物权的类型及其内容，此与债权在类型和内容上具有任意性正好相反。《物权法》的制定过程中，关于物权法定原则的讨论曾经在两个意义层面发生：

一个层面，是关于物权法定原则应取宽松论的争论。以江平教授为代表的学者坚决反对物权法定绝对化，他们主张《物权法》如果一定要明确写下物权法定原则的话，宜采用留有余地的方式加以表述，其主要理由是：我们国家目前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在摸索之中，特别是一些民间物权(习惯物权)应如何塑形或处理还不确定，因此有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能。[1]另一个层面，是关于物权法定应予放弃的争论。苏永钦教授提出，现今物权立法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义，他主张用一种近似合同类型自由的规范模式，来取代所谓的以类型限定和内容固定为特点的物权类型法定的规范模式。此说认为，如果适当的物权类型数量大到一定程度，而立法改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，让民间去承担部分标准化的功能，那么这才是最有效率的制度设计。[2]在一个信息化社会里面，物权数量已经不是五个或七个，很可能需要的法定物权是两百个或者是一千个，因此真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同，物权要不要自由化，关键在于有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。[3]可见按照这种放弃论的理解，民法可以规定若干物权类型，但这不过是取其典型加以示范而已，因为当事人仍然可以凭其意愿创设其需要的物权类型和物权内容。

宽松论和放弃论涉及目前财产法体制设计的一个重大命题，即是否应突破传统物权法定规范的严格体制，以及应该在何种程度予以突破。我们注意到，尽管存在上述激烈的立法争议， 2007年《物权法》最终还是采取了严格的物权法定主义立场的表述方式，即在第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”揣其原因，大抵是在起草最后阶段对于物权法定主义出现了相当激烈的拥护意见的缘故，[4]为了避免枝外生节，尽管《物权法》第5、6次审议稿曾一度倾向对物权法定主义采宽松论，有过“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的表述，但是立法工作机构在“法律通过本身甚于一切”的愿望下，在提交最后一稿即第7次审议稿时，还是又重新回到了严格法定主义表述上。[5]立法决断终究不会是法学争论的停止之处，有关物权法定主义规范模式的讨论并未因为《物权法》立法的盖棺定论而偃旗息鼓，相反因为《物权法》的确定立场而继续发散。特别是其中有关物权类型应取自由主义的观点，我们应当对之投入更多的回应思考，不仅是因为其更具有挑战性、颠覆性，而且是因为它在论理中牵涉到关于一个民法中的至关重要的基础命题，即物与债或者说物权关系与债的关系的区分之实质应予如何认识的命题，因此极富法理上的或者说法政策上的深度争辩价值。

债物二分，其在理论和制度上的成型当推德国近代民法理论和《德国民法典》。罗马人由单一的诉而发展为对人之诉与对物之诉的区分，为后世形成债物二分打下基础。[6]德国学者萨维尼通过“科学”提炼，提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识， 并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系具有内在价值的规范基础和规范系统，对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为乃是债与物，即债的关系与物权关系。[7]1900年《德国民法典》将这种法律关系体系基础论以及财产法上的债物二分论，明确纳入立法体例加以贯彻。此后，债物二分，逐渐成为大陆法系财产理论的一般见解与规范的一般体制。债的关系和物权关系，在经典理论的解析中，其区分至少有四：首先，对象之差别。物权的对象在于物，而债的对象为相对人的特定行为；其次，内容之差别。物权在物权关系中是明显作为压倒一切的一种主导效力体现出来的权利，其权能内容是一种兼具支配与绝对对抗作用的排他力为一体的强能力，而债权则只是在债的关系中作为一种被对应了的单边效力的权利，其权能内容只是一种请求力以及与此配套的仅具相对对抗作用的非排他力；再次，法律保护不同。二者产生物权保护和债的保护的差别及对物之诉和对人之诉的差别；最后，与此相关，形成了制度规范上的若干重大差异。包括发生方式、变动程序、消灭方式、类型要求等等方面，仅就类型要求而言，便出现了题中的物权法定主义和合同自由主义的重大区分，物权在法律规范上被要求须以类型法定化的方式确立，而债的关系尤其是合同之债关系，其在法律规范上则被赋予自由模式，就类型及其内容，法律仅予以若干典型示范，任许当事人以合意或者约定的意愿方式自定。